1 - INTRODUÇÃO. 1 - Disposições processuais do Código de Defesa do Consumidor e outras normas sobre a tutela processual dos interesses difusos e coletivos. 2- Os direitos tuteláveis pelo Ministério Público. 3- Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. II - INQUÉRITO CIVIL - 4. O inquérito civil e o Ministério Público. 5- Inquérito civil e contraditório. 6- Inquérito civil e ação penal. 7- Controle administrativo das cláusulas contratuais. 8- Efeitos do inquérito civil. III - PROCESSO JUDICIAL. 9- Ações cabíveis. 10- Antecipação da tutela definitiva. 11- Ações coletivas. 12- Class Action. 13- Legitimidade para a propositura das ações coletivas. 14- Litisconsórcio e legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento das ações coletivas. 15- Intervenção de terceiros. 16- Ação de indenização. 17- Ações visando a proteção contratual do consumidor. 18- Liminares no Código do Consumidor. 19- Assunção da titularidade ativa pelo Ministério Público. 20- Execução da sentença condenatória. 21- Litigância de má-fé. 22- Prova nas ações do consumidor. 23- Coisa julgada.

1- Introdução

1. Disposições processuais do Código de Defesa do Consumidor e outras normas sobre a tutela processual dos interesses difusos e coletivos.

O Código regula as denominadas relações de consumo, havidas entre fornecedor (art. 3º, caput) e consumidor (art. 2º), tendo por objeto a aquisição de produto (art. 3º, § 1º) ou a utilização de serviço (art. 3º, § 2º), para destinação final do consumidor. São considerados consumidores, também, as vítimas do acidente de consumo (art. 17), as pessoas expostas às práticas comerciais (práticas abusivas, publicidade) e contratuais (art. 29), bem como a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º, parágrafo único).

No particular, portanto, ficam revogadas as leis materiais e processuais que forem incompatíveis com o sistema do CDC. O art. 90 manda aplicar, às ações ajuizadas com base no Código, a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e o Código de Processo Civil, quando houver omissão do CDC. A revogação desses outros diplomas pelo advento do CDC é, pois, pela especialidade.

Os sistemas processuais do CDC e da LACP são interligados, sendo aplicáveis indistintamente um ao outro reciprocamente, conforme determinam os arts. 90 do CDC e 21 da LACP, este último introduzido pelo art. 117 do CDC. Há, por assim dizer, perfeita interação entre os dois sistemas, que se completam e podem ser aplicados às ações que versem sobre os direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC e só subsidiariamente a LACP[1].

Essa integração alargou as hipóteses de ação civil pública tratadas na Lei 7.347/85, que, por força do art. 83 do CDC, não mais se restringem às ações de indenização por danos causados ao meio ambiente etc. Para a defesa daqueles direitos, é cabível toda e qualquer ação, como, por exemplo, a ação de invalidação de contrato administrativo que ofenda o meio ambiente.

2. Os direitos tuteláveis pelo Ministério Público

O art. 1º do CDC diz que suas disposições são de ordem pública e interesse social. Isto quer dizer, em primeiro lugar, que toda a matéria constante do CDC deve ser examinada pelo juiz ex officio, independentemente de pedido da parte, valendo-se frisar que sobre ela não ocorre a preclusão, circunstância que propicia seu exame a qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo o tribunal, inclusive, inclusive, decidir com reformatio in pejus permitida, já que se trata de questão de ordem pública[2]. A característica de as normas do CDC serem de interesse social faz com que seja obrigatória a participação do Ministério Público nas ações propostas com base no Código, a fim de exercer o mister institucional e constitucional de velar pelos interesses sociais (art. 127, caput, CF).

A defesa do consumidor pode ser exercida de modo individual ou coletivo. A defesa individual é exercida pelo que afirma ser titular do direito material invocado em juízo. A defesa coletiva do consumidor, para a qual se encontra legitimado o Ministério Público (art. 82)[3], pode ter por objetivo pretensão à tutela de direito difuso, coletivo e individual homogêneo, cujas definições estão no art. 81, parágrafo único.

3. Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

Observamos o erro metodológico utilizado por doutrina e jurisprudência para qualificação de um direito como sendo difuso, coletivo ou individual. Correntemente vê-se a afirmação de que o direito ao meio ambiente é difuso, o do consumidor é coletivo e que o de indenização por prejuízos particulares seria individual. A afirmação não está correta nem errada. Apenas há engano na utilização do método para a definição qualificadora do direito ou interesse posto em jogo. A pedra de toque do método classificatório é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial[4].

Da ocorrência de um mesmo fato podem originar-se pretensões difusas, coletivas e individuais. O acidente com o "Bateau Mouche IV", que teve lugar no Rio de Janeiro há alguns anos, poderia ensejar ação de indenização individual por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de obrigação de fazer movida por associação das empresas de turismo que teriam interesse na manutenção da boa imagem desse setor da economia, a fim de compelir a empresa proprietária da embarcação a dotá-la de mais segurança (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo Ministério Público, em favor da vida e segurança das pessoas, para que se interditasse a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso).

É difuso, o direito ou interesse que atinge número indeterminado de pessoas, ligadas por relação meramente factual, enquanto que seriam coletivos aqueloutros interesses e direitos pertencentes a grupo ou categoria de pessoas determináveis, ligadas por u`a mesma relação jurídica base. Assim, a indeterminação dos titulares seria a característica básica dos interesses difusos, enquanto que a determinabilidade acusaria de coletivo o direito ou interesse. Ambos seriam de natureza indivisível.

Os direitos individuais homogêneos são aqueles cujos titulares são perfeitamente individualizáveis, detentores de direito divisível. O que une esses titulares a ponto de propiciar a defesa coletiva desses direitos individuais é a origem comum do pedido que pretendem fazer em juízo. Em suma, a ação para a tutela desses interesses individuais homogêneos nada mais é do que a class action brasileira (arts. 91 e ss.).

O Ministério Público tem legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos (art. 129, III, CF). Quanto aos individuais homogêneos, a legitimação do parquet para defendê-los está nos arts. 127, caput, e 129, IX, ambos da CF e art. 1º do CDC. Relativamente aos direitos individuais puros, ou individuais em sentido estrito, não homogêneos, não há razão para o Ministério Público defendê-los em juízo.

II- Inquérito civil

4. O inquérito civil e o Ministério Público

A instauração do inquérito civil como medida administrativa preparatória de eventual ação civil pública é da atribuição do Ministério Público, como já constava do art. 8º da LACP, vindo posteriormente a ser elevada ao nível constitucional, como função institucional do parquet (art. 129, III, CF).

O art. 90 do Código é expresso ao mandar aplicar às ações movidas com base no CDC os dispositivos da Lei 7.347/85 (LACP), inclusive no que respeita ao inquérito civil. Este importante instrumento, inserido na LACP por sugestão de Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior[5], é necessário para a colheita de material de suporte ao ajuizamento responsável[6] da ação civil pública, a fim de formar a convicção do Promotor de Justiça e evitar a propositura de ação temerária.

Por meio do inquérito civil o Ministério Público pode averiguar a existência de toda e qualquer circunstância que enseje a aplicação do Código. Pode, por exemplo, apurar a existência de dano por acidente de consumo a ser indenizado, de publicidade enganosa ou abusiva, de cláusula contratual abusiva, de práticas comerciais abusivas, etc.

5. Inquérito civil e contraditório

Tanto o inquérito policial quanto o inquérito civil não estão sujeitos ao princípio constitucional do contraditório[7]. Isto porque não são hipóteses de processo administrativo, mas sim de simples procedimento inquisitório que têm a finalidade de aparelhar o Ministério Público para que possa, eventualmente, promover ação judicial civil ou penal. Não se destinam à aplicação de sanção, mas configuram procedimentos preparatórios, de sorte que não são um fim em si mesmos, mas apenas o meio pelo qual o parquet reúne provas para embasar futura e eventual ação judicial[8].

6. Inquérito civil e ação penal

Criado para, como regra, colher elementos para ajuizamento da ação civil pública, o inquérito civil, instaurado sob a presidência do órgão do Ministério Público, pode prestar-se também para eventual ajuizamento de ação penal pública. Isto porque, se na colheita desse material, o Promotor de Justiça vislumbrar elementos que bastem para o oferecimento de denúncia, e, tendo ele atribuição para oficiar na esfera criminal, as peças do inquérito civil servem de base para tanto.

Com isto verifica-se que o inquérito civil pode ensejar o ajuizamento de ação civil pública e, a um só tempo, a propositura de ação penal pública. Esse sistema propícia ao Ministério público melhor controle sobre os fatos que estão a merecer sua atuação funcional, sem que dependa ele da atividade da polícia.

7. Controle administrativo das cláusulas contratuais

O inquérito civil permite que o Ministério público faça o controle administrativo das cláusulas contratuais nos contratos de consumo. Esse controle pode ser feito de modo abstrato ou in concreto. Este se dá quando oriundo de caso específico de relação de consumo já concluída; aquele, relativamente às cláusulas contratuais gerais, antes, portanto, de receberem a adesão do consumidor.

Os vetos presidenciais aos §§ 3º do art. 51 e 5º do art. 54 não impedem o controle administrativo das cláusulas contratuais pelo Ministério Público, por meio do inquérito civil. Apenas o "caráter geral da decisão" do Ministério Público a respeito da cláusula é que ficou prejudicado pelo veto ao § 3º, do art. 51.

Pode haver composição extrajudicial amigável entre os interessados, devendo o Ministério Público observar se está sendo obedecida a ordem pública de proteção do consumidor.

Ao final do inquérito civil, verificando o Ministério Público que a cláusula é abusiva, portanto nula, poderá ajuizar ação civil pública buscando o controle judicial do contrato de consumo.

8. Efeitos do inquérito civil

A principal conseqüência oriunda da instauração do inquérito civil pelo Ministério Público é a mencionada pelo art. 26, § 2º, III, do Código. Com efeito, a instauração do inquérito civil obsta a decadência do direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, relativos tanto aos produtos quanto aos serviços.

III- Processo Judicial

9. Ações cabíveis

Pelo art. 83 do Código, são admissíveis todas as ações e providências necessárias a fazerem valer os direitos previstos no CDC. Assim, podem ser ajuizadas ações de conhecimento de qualquer espécie (meramente declaratórias, condenatórias, constitutivas positivas e negativas), de execução, cautelares e mandamentais. O mesmo sistema vale para as ações movidas com base na LACP, já que o art. 83 do CDC a elas se aplica por expressa disposição dos arts. 90 e 117 do CDC, havendo este último acrescentado o art. 21 à LACP mandando aplicar a seu sistema o Título III (Defesa do Consumidor em Juízo) do CDC.

O Ministério Público pode, inclusive, impetrar mandado de segurança para a defesa dos direitos previstos no CDC, pois o art. 5º, LXIX, da CF garante a utilização da via do mandamus quando houver ofensa a direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Esse direito violado pode ser individual, coletivo ou difuso, de sorte que, estando o Ministério Público legitimado para agir em juízo na defesa dos direitos difusos e coletivos (art. 129, III, CF) e individuais homogêneos (arts. 127, caput, e 129, IX, CF e arts. 1º e 82 do CDC), tem, ipso facto, legitimação para impetrar ordem de mandado de segurança.

Havendo necessidade de ajuizar-se ação cautelar o Ministério Público poderá fazê-lo, por exemplo, para retirar de circulação, liminarmente, publicidade enganosa ou abusiva ou proibir a comercialização de produto altamente perigoso ou nocivo à vida, saúde ou segurança do consumidor.

O Ministério Público está legitimado, inclusive, para o ajuizamento das ações para a tutela de direitos coletivos (art. 81, parágrafo único, II) e individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, III), conforme expressa autorização do art. 82 do Código. Essa autorização se encontra em perfeita consonância com o mandamento constitucional do art. 129, IX, que confere à lei a possibilidade de cometer outras funções ao Ministério Público, que sejam compatíveis com sua finalidade institucional. E a defesa do consumidor, por meio da ação coletiva - quer para a tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos -, é questão de interesse social, por expressa disposição do art. 1º do CDC, interesse social esse cuja proteção é objetivo institucional do Ministério Público, segundo o art. 127, caput, da CF. Está, portanto, na Carta Magna a legitimação do Ministério Público para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Os direitos individuais puros não podem ser defendidos pelo Ministério Público. Apenas os individuais homogêneos, assim entendidos os que têm origem comum.

10. Antecipação da tutela definitiva

A tutela cautelar tem por objetivo assegurar o resultado prático dos processos de conhecimento e de execução. Nada tem a ver com o mérito da ação dita principal, pois aquele que recebeu a tutela cautelar pode vencer ou sair vencido na ação de conhecimento ou de execução cujo resultado se pretendeu assegurar.

Entretanto, o art. 84, § 3º, do Código permite que o juiz adiante a tutela de mérito, como se estivesse julgando procedente, provisoriamente, o pedido. Somente poderá fazê-lo se for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final. Para tanto, pode ou não essa decisão ser precedida de justificação prévia. A antecipação do provimento jurisdicional pleiteado é dada por decisão provisória, que poderá ser modificada a qualquer temo antes da sentença, se deixarem de existir os pressupostos para sua concessão.

Nada obstante a autorização legal para a antecipação da tutela jurisdicional definitiva esteja colocada topicamente como parágrafo do dispositivo que trata da execução específica da obrigação de fazer, evidentemente se aplica a toda e qualquer pretensão que seja deduzida em juízo com fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Isto porque o sistema do Código não é infenso a esse novo instituto, de sorte que, aliando essa autorização com o disposto no art. 83 do Código, que permite todo e qualquer tipo de pretensão para a tutela efetiva do consumidor, chega-se à conclusão de que a antecipação da tutela definitiva pode ser pleiteada em qualquer ação ajuizada com fundamento no CDC.

11. Ações coletivas

O consumidor pode mover qualquer ação individual para prevenir ou reparar lesão a direito seu garantido pelo Código. Essas pretensões envolvem a discussão de direito individual não homogêneo, vale dizer, de direito individual puro, em sentido estrito.

Além das ações individuais, o Código garante a defesa dos direitos nele previstos por meio das denominadas ações coletivas. As pretensões que caracterizam o direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo podem ser exercidas coletivamente, por meio das ações coletivas.

Como as normas de direito do consumo são de interesse social (art. 1º), o Ministério Público atuará obrigatoriamente nas ações que não foram por ele propostas (art. 127, caput, CF).

12. "Class Action"

Pelos arts. 81, § único, III, e 91 e ss., o Código instituiu no sistema processual brasileiro a class action, a exemplo da ação de classe da regra n.º 23 das Federal Rules of Civil Procedure do direito norte-americano.

Pode ser ajuizada por qualquer dos co-legitimados do art. 82, inclusive pelo Ministério Público que, se não a tiver proposto, intervirá no processo como fiscal da lei (art. 92).

Ajuizada a ação, expedir-se-á edital para conhecimento de terceiros, a fim de que os consumidores possam intervir no processo como litisconsortes (art. 94). Os consumidores que não quiserem intervir, abrindo mão de seu direito de indenização, poderão omitir-se, já que seu direito individual homogêneo é divisível e disponível. Numa primeira fase, o juiz proferirá sentença condenatória, genérica, reconhecendo a responsabilidade do fornecedor pela indenização coletiva.

Transitada em julgado a sentença, poderá haver execução coletiva, para a qual podem habilitar-se os consumidores lesados que não hajam intervindo na fase de conhecimento. Para isto é preciso que seja expedido novo edital, depois do trânsito em julgado da sentença.

A liquidação da sentença condenatória na class action é de suma importância, pois é nela que se fixará o quantum debeatur, o montante da indenização. Cada consumidor individualmente deverá comprovar a extensão de seu prejuízo a fim de que seja possível a execução da sentença condenatória.

13. Legitimidade para a propositura das ações coletivas

O Código legitimou as entidades mencionadas no art. 82 à propositura das ações coletivas na defesa dos direitos previstos no CDC. A novidade em termos de legitimação, em comparação com antigo sistema da LACP, é que o Código concedeu personalidade judiciária aos entes oficiais que têm como finalidade a defesa e proteção do consumidor, legitimando-os para agirem em juízo. Sob essa nova sistemática, os PROCONs têm legitimação para a causa e poderão ajuizar ações judiciais coletivas na defesa do consumidor (art. 82, III).

Essa legitimação é concorrente e disjuntiva[9]. Isto significa que cada um dos co-legitimados pode, sozinho, promover a ação coletiva, sem que seja necessária anuência ou autorização dos demais co-legitimados. O eventual litisconsórcio que se formar entre eles será facultativo e obedecerá o regime desse tipo de cumulação subjetiva de ações, de acordo com as regras do CPC.

As associações civis que tenham como finalidade estatuária a defesa do consumidor poderão agir em juízo por meio das ações coletivas. Com o advento da CF/88, os sindicatos não mais são controlados pelo governo de sorte que têm natureza e personalidade jurídicas de associação[10], podendo, igualmente, mover ações coletivas para a defesa dos direitos previstos no CDC, observados os demais requisitos legais para que se reconheça essa legitimidade.

Tanto os sindicatos quanto as associações têm legitimidade para impetração de mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, "b", CF). É de notar-se que as associações e os sindicatos podem, inclusive, agir no interesse individual dos integrantes da categoria, conforme autorização do art. 5º, XXI, e 8º, III, CF, e art. 3º, caput da Lei 8.073/90.

O juiz poderá, nos casos em que o Código especifica, dispensar o requisito da pré-constituição da associação ou sindicato ("instituídos há pelo menos um ano"), pois há situações em que a associação se forma ex post factum. A dispensa da pré-constituição é válida para todas as ações ajuizadas com base no CDC e na LACP, exceto para o mandado de segurança coletivo, pois o art. 5º, LXX, CF exige expressamente o requisito da pré-constituição das associações e sindicatos para que possam fazer uso da ação constitucional, não podendo a lei infraconstitucional dispor de forma diversa.

Nunca é demais lembrar que os institutos do processo civil ortodoxo não mais atendem à necessidade de hoje, no campo dos direitos difusos e coletivos. Criada para solucionar lides de natureza individual, a legitimidade para a causa como condição da ação está a merecer outra construção dogmática, que deverá levar em consideração o fim a que se destina essa legitimação: a defesa, em juízo, de direitos meta ou supraindividuais.

De conseqüência, não cabe nesta sede falar-se na dicotomia clássica da legitimação em ordinária e extraordinária, mas sim da superação dessa divisão, como já está ocorrendo na Alemanha, onde a doutrina mais moderna fala em legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozebführungsbefugnis)[11] e não mais em substituição processual[12] para qualificar essa legitimação do Ministério Público e associações para virem a juízo na defesa dos direitos difusos e coletivos.

14. Litisconsórcio e legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento das ações coletivas

O Ministério Público não tem legitimidade para ajuizar ação individual em nome do consumidor lesado, para pleitear a prevenção ou reparação do direito individual não homogêneo. Tem-na, contudo, para ajuizar as ações coletivas, para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (class action) tratados coletivamente (art. 81, parágrafo único, e art. 82).

O § 5º, do art. 5º da Lei 7.347/85 (LACP), acrescentado pelo art. 113 do CDC, aplicável às ações propostas com base no Código por força dos arts. 21 da LACP e 90 do CDC, permite o litisconsórcio entre o Ministério Público da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Isto significa que o Ministério Público estadual pode promover ação civil pública na Justiça Federal, sendo a recíproca verdadeira, pois ao Ministério Público da União é facultada a propositura de ação civil pública na justiça estadual.

Na verdade não se trata de litisconsórcio puro, mas sim de representação da instituição do Ministério Público, que é una e indivisível[14]. O art. 128, CF diz que o Ministério Público compreende: "I- O Ministério Público da União; II- os Ministérios Públicos dos estados", em franca alusão à unidade e indivisibilidade da instituição. Quando o art. 5º da LACP, bem como o art. 82 do CDC, falam em estar legitimado o Ministério Público, estão considerando a instituição como um todo, não havendo necessidade de mencionar-se a divisão administrativa do parquet, feita a título de facilitação do exercício de seus misteres constitucionais.

15. Intervenção de terceiros

O sistema do Código não permite a utilização dos institutos de intervenção de terceiros, notadamente da denunciação da lide e do chamamento ao processo, nas ações indenizatórias fundadas na responsabilidade objetiva (arts. 12, 14, 18, 19 e 20). O Código quer que o consumidor veja reconhecido seu direito de indenização prontamente, sem que haja discussão sobre culpa do fornecedor. Não seria justo que o fornecedor ajuizasse ação de denunciação da lide para discutir culpa de outrem que deva indenizar-lhe em regresso, retardando o procedimento indevidamente, por introdução de fundamento novo na demanda. A denunciação da lide está expressamente vedada (art. 88), facultando-se ao fornecedor prosseguir contra o terceiro nos mesmos autos.

Da mesma forma, o chamamento ao processo só é permitido pelo CDC quando houver seguro por parte do fornecedor, de sorte a propiciar a condenação da seguradora solidariamente com ele, servindo, portanto, de mais de um instrumento de efetividade do direito do consumidor. Trata-se de hipótese de solidariedade legal (art. 896, CC), ensejando o chamamento da seguradora ao processo e não a denunciação da lide a ela, como seria no sistema do Código de Processo Civil (art. 70, III), onde a condenação solidária do litisdenunciado é inadmissível[15].

Caso se admitisse o chamamento ao processo em qualquer hipótese de solidariedade, além da permitida pelo art. 101, II, CDC, estar-se-ia ensejando a possibilidade de o fornecedor discutir sua relação jurídica com o outro obrigado solidário que, inclusive, pode verificar-se a título de culpa contratual ou extracontratual. Esse procedimento viria, certamente, em detrimento do consumidor que, como já acentuamos, tem direito a indenização plena pelo regime da responsabilidade objetiva, que independe de averiguação da culpa. De outra parte, o instituto da solidariedade no sistema da responsabilidade civil do CDC (art. 7º, parágrafo único), foi criado em favor do credor (consumidor), devendo o intérprete procurar aplicar a lei observando esse objetivo teleológico do Código, que é o de favorecer a pronta e rápida indenização ao consumidor.

16. Ação de indenização

O Código estabeleceu o sistema da responsabilidade objetiva do fornecedor, fundada na teoria do risco da atividade. O art. 6º, VI, do Código disciplina como direito básico do consumidor a prevenção e a efetiva reparação dos danos por ele sofridos, patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos. O regime da responsabilidade no CDC, portanto, é informado pelos seguintes princípios gerais: a) responsabilidade objetiva por danos causados ao consumidor; b) indenização integral desses danos, sejam derivados de ilícito contratual ou extracontratual; c) cumulatividade de indenizações por dano patrimonial e moral.

É importante salientar que as relações de consumo fazem parte do regulamento do Código de Defesa do Consumidor, que, por assim dizer, configura um microssistema próprio, que não se contamina dos princípios fundamentais que regem outras relações civis, comerciais, etc.[16] Assim, os princípios do Código Civil, Código Penal, Código de Processo Civil, Código Comercial, Código de Processo Penal etc., não se aplicam às relações de consumo que devem obediência apenas à principiologia do Código de Defesa do Consumidor. Os dispositivos de outros Códigos e leis são aplicáveis às relações de consumo apenas subsidiariamente, na lacuna do CDC e no que não colidir com as normas e os princípios do microssistema do Código de Defesa do Consumidor. Como decorrência do isolamento do microssistema do CDC de outros diplomas, à evidência o regime do art. 159 do CC, cuja regra é a da responsabilidade subjetiva, nunca se aplica às relações de consumo, porque absolutamente incompatível com o princípio fundamental do art. 6º, n.º VI, do Código, da responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, sejam derivados do contrato ou extracontratuais[17].

O caráter objetivo da responsabilidade do fornecedor ressalta do texto do art. 6º, VI, quando não se exige, para que haja o dever de indenizar, a ocorrência do dolo ou culpa do fornecedor. O art. 159 do CC, que não se aplica às relações de consumo, contém regra oposta - da responsabilidade subjetiva -, justamente porque condiciona o dever de indenizar à vontade ou atitude culposa do agente: dolo, imprudência, negligência ou imperícia. Não é necessário, portanto, que a lei diga que o fornecedor responde independentemente de culpa para que se caracterize a responsabilidade objetiva. Basta que a lei não exija a culpa como requisito do dever de indenizar. Logo, a expressão "independentemente de culpa" do art. 12 do Código é partícula expletiva, reforçativa da regra geral do art. 6º, VI, vale dizer, da responsabilidade objetiva. A função do Código é, também, pedagógica, e essa expressão reforçativa serve mais de guia para o magistrado, no sentido de evitar toda e qualquer dúvida que pudesse surgir na interpretação do sistema da responsabilidade objetiva, francamente adotado pelo Código.

Como conseqüência da locução ampla do art. 6º, VI, do Código, que não exige dolo ou culpa para que haja o dever de indenizar do fornecedor, vê-se que, qualquer que seja a natureza e origem dos danos causados ao consumidor, serão indenizáveis a título objetivo. Tanto a responsabilidade contratual quanto a aquiliana são de natureza objetiva, seja por inadimplemento contratual, acidente de consumo (fato do produto ou serviço - art. 12), vício do produto ou serviço por inadequação (art. 18), derivada da publicidade enganosa ou abusiva (art. 37) etc. Em suma, todo e qualquer dano oriundo de relação de consumo (nela compreendidos, como sujeitos e vítimas dos danos, todos os tipos de consumidores definidos pelo Código: o consumidor standard, do art. 2º, caput; a coletividade de pessoas, mesmo indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, do parágrafo único do art. 2º; as vítimas do acidente de consumo, do art. 17 e as pessoas expostas às práticas comerciais, como práticas comerciais abusivas, publicidade, cobrança de dívidas, banco de dados e cadastros de consumidores e contratos, segundo o art. 29), é indenizável de modo objetivo, prescindindo da discussão sobre a intenção (dolo) ou descumprimento de dever (culpa) do fornecedor.

Nada obstante todo e qualquer dano ao consumidor seja indenizável por força do princípio geral do art. 6º, VI, dois são os tipos de responsabilidade que o Código resolveu disciplinar de modo pormenorizado, por entender necessária essa disciplina: a) a responsabilidade pelos acidentes de consumo (fato do produto ou serviço), dos arts. 12 a 17; b) a responsabilidade pelo vício do produto ou serviço por inadequação (vícios redibitórios) dos arts. 18 a 20.

A ausência de regulamentação de outros tipos de responsabilidade pelo Código não significa que o consumidor não terá direito à reparação do dano, por exemplo, derivado do contrato. Como o microssistema do Código adotou a teoria do risco da atividade, a responsabilidade do fornecedor pela reparação dos danos causados ao consumidor é sempre objetiva. Não se pode aplicar o sistema do Código Civil (art. 159), fundado na responsabilidade subjetiva, porque absolutamente incompatível com o regime do CDC.

O fato de a regra geral do Código ser a da responsabilidade objetiva do fornecedor, isto não quer significar procedência automática do pedido indenizatório, pois devem estar demonstrados nos autos o dano e a relação de causalidade para que a pretensão seja acolhida. O consumidor deverá provar o dano e a relação de causalidade, podendo ser favorecido com a inversão do ônus da prova (art. 6º, VI), a critério do juiz.

A regra sobre a indenização no regime do CDC é de que a responsabilidade é objetiva, fundada no risco da atividade. A exceção a essa regra vem expressa no art. 14, § 4º, do Código, quando diz que a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva, averiguada a título de culpa. Entretanto, a ação de indenização seguirá o sistema do CDC, podendo ocorrer a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Não é aplicável o art. 159 do Código Civil, revogado pelo CDC no que respeita às relações de consumo porque incompatível com o sistema geral da responsabilidade objetiva, estatuídos nos arts. 6º, VI, 12 e 18 do Código.

Pelo segundo princípio fundamental no que tange à responsabilidade do fornecedor (indenização integral), o Código adotou o sistema da restitutio in integrum (art. 6º, VI), de sorte que são incompatíveis com ele as indenizações tarifadas, limitadas. Assim, em se tratando de relação de consumo, estão revogados, por exemplo, os arts. 246, 251, 257, 260, 262, 269, 270 e 277 do CBA (Lei 7.565/86), art. 9º da Lei sobre a Responsabilidade por Danos Nucleares (Lei 6.453/77).

Como as pessoas expostas à publicidade são consideradas ex lege consumidores (art. 29), é-lhes garantido o direito de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de publicidade enganosa ou abusiva (art. 6º, VI).

É importante frisar que o Código admite expressamente a cumulação de danos patrimoniais e morais, pondo termo a antiga discussão que se formou, principalmente em face da jurisprudência do STF, sobre a não cumulatividade do dano moral com o patrimonial. Agora a lei a permite expressamente.

17. Ações visando a proteção contratual do consumidor

No que respeita ao momento pré-contratual da relação de consumo, o art. 30 do Código encerra o princípio da vinculação da oferta, que significa estar o fornecedor ofertante obrigado a dar cumprimento à oferta na exata medida em que foi realizada. Diferentemente da proposta do Código Civil, que é intuitu personae e se resolve em perdas e danos quando recusado seu cumprimento (art. 1080, Código Civil), a oferta do CDC é de caráter geral quanto ao destinatário e não se resolve em perdas e danos, mas sim enseja a execução específica da obrigação de fazer (art. 35, I, c/c art. 84). A resolução da obrigação de cumprir a oferta em perdas e danos somente será efetivada se e quando o consumidor o desejar (art. 84, § 1º), já que a regra do Código é a execução forçada específica. O procedimento da execução específica da obrigação de fazer (cumprimento da oferta), é o estatuído pelo art. 84 do Código, e não o previsto pelos arts. 639 e 641 do CPC: a regra especial prevalece sobre a geral.

No que respeita à relação de consumo já celebrada, podem ser ajuizadas ações visando o controle concreto das cláusulas nos contratos de consumo, quando o consumidor individualmente procura discutir os termos de seu contrato com o fornecedor. O objetivo dessa ação poderá ser a nulidade da cláusula abusiva (art. 51) ou a modificação ou revisão da cláusula que estabeleça prestações desproporcionais ou de excessiva onerosidade em face da imprevisão (art. 6º, V).

O controle abstrato também é possível, quando se pretenda anular indiscriminadamente a cláusula do formulário-padrão utilizado para contratos de adesão estipulados pelo fornecedor, sem que se tenha em conta um caso concreto. O pedido deve ser feito de molde a que seja o fornecedor condenado a não contratar com aquela cláusula abusiva (art. 51), ou condenado a retirar ou alterar a redação da cláusula, e, ainda, condenado a chamar os consumidores que já celebraram o contrato, a fim de que seja feito aditivo de re-ratificação de acordo com o estabelecido pelo juiz na sentença (recall).

A legitimidade para a propositura da ação visando o controle judicial das cláusulas contratuais não é exclusiva do Ministério Público, como à primeira vista parece indicar o art. 51, § 4º, do Código. Isto porque qualquer dos co-legitimados do art. 82 tem legitimidade para ajuizar qualquer tipo de ação judicial tendente a obter a tutela jurisdicional relativa aos direitos previstos no Código (art. 83). O § 4º do art. 51 tem a função didática de indicar aos consumidores e às associações um caminho a seguir na questão do controle judicial das cláusulas dos contratos de consumo.

Não apenas os contratos de adesão estão sujeitos ao controle judicial (e administrativo do MP pelo inquérito civil), mas todo e qualquer contrato de consumo.

18. Liminares no Código do Consumidor

As ações ajuizadas com fundamento no Código sujeitam-se às regras procedimentais do próprio CDC, aplicando-se o sistema do Código de Processo Civil quando houver lacuna ou omissão do CDC. Assim, as ações de conhecimento poderão ser processadas pelo rito comum (ordinário ou sumaríssimo), observadas as particularidades processuais do CDC.

De outra parte, é também aplicável às ações do consumidor, individuais ou coletivas, o sistema da Lei 7.347/85 (LACP), por expressa determinação do art. 90 do Código. A recíproca é verdadeira, sendo aplicáveis as normas processuais do CDC às ações propostas com base na LACP (art. 21, LACP).

A conseqüência dessa perfeita interação entre os vários sistemas processuais reguladores da tutela, em juízo, dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, é que se admite a cumulação, na petição inicial da ação de consumo, de pedido de mandado liminar, conforme autoriza o art. 12, caput, da LACP. Assim como ocorre, por exemplo, nas ações ambientais propostas com fundamento na LACP, os co-legitimados do art. 82 poderão ajuizar qualquer ação objetivando proteção aos direitos previstos no Código, cumulando na petição inicial pedido de concessão de mandado liminar, se presentes os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni juris.

19. Assunção da titularidade ativa pelo Ministério Público

Apenas no caso de desistência infundada da ação por qualquer legitimado (e não somente por associação autora) é que o Ministério Público deverá assumir a titularidade da ação coletiva.

A desistência da ação civil pública pelo Ministério Público é possível, pois não se estará maculando o direito material nela discutido. O que se veda ao substituto processual é a renúncia ao direito ou reconhecimento jurídico do pedido - que envolvem o direito material - e não a renúncia a faculdades meramente processuais, que deixam incólume o direito material. Pode o parquet, portanto, renunciar ao poder de recorrer e desistir do recurso por ele interposto[18].

A indisponibilidade, portanto, atinge somente o direito material e não as faculdades processuais do Ministério Público parte. O Ministério Público pode deixar de produzir determinada prova, desistir de prova já requerida, desistir de recurso, renunciar ao poder de recorrer e desistir da ação civil pública. Essa desistência da ação civil pode ocorrer, por exemplo, quando o Ministério Público verifica que a pretensão deduzida é infundada, quer pela prova produzida supervenientemente à propositura da ação, quer pelo exame dos elementos de convicção constantes dos autos submetidos a seu exame. Estará dispondo do direito processual, mas não do direito material por ele defendido no processo. Se for o caso, poderá repropor a demanda da qual anteriormente desistira, munido de novas provas ou novos elementos de convicção.

20. Execução da sentença condenatória

Quando o autor da ação coletiva quedar-se inerte por mais de sessenta dias, a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória, o Ministério Público tem o dever de promover a execução dessa sentença, em atendimento ao princípio da obrigatoriedade da ação civil pública, conforme art. 15 da LACP. Aos demais co-legitimados, essa execução é facultativa.

21. Litigância de má-fé

Os sistemas processuais do CDC e da LACP, no que tange à condenação em custas e honorários e litigância de má-fé, estão em consonância com o art. 5º, LXIII, da CF, que regula o regime da ação popular constitucional.

Nas ações civis propostas com fundamento no Código, não haverá adiantamento de custas ou despesas processuais, nem condenação do vencido nos honorários advocatícios ou despesas processuais. Havendo comprovada má-fé, o autor pagará as verbas da sucumbência (custas e honorários), bem como o décuplo das custas processuais, sem prejuízo das perdas e danos.

Os diretores da entidade autora (órgão público, associação, etc.), têm responsabilidade solidária com o órgão autor, no tocante à condenação por litigância de má-fé. A responsabilização apenas dos diretores de associação infringiria o princípio constitucional da isonomia.

22. Prova nas ações do consumidor

Todo e qualquer meio de prova permitido em direito pode ser utilizado nas ações propostas com base no Código. A regra geral sobre o ônus da prova é aquela do art. 333 do CPC. Entretanto, nas hipóteses descritas no art. 6º, VIII, do Código, poderá o juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor, carreando-o ao fornecedor de produtos ou serviços. Essa inversão se dá ope judicis e não ope legis, devendo o juiz pautar-se pelas máximas de experiência para inverter ou não o ônus da prova.

Como a inversão do ônus da prova se encontra ligada à idéia de "facilitação da defesa do consumidor em juízo", a hipossuficiência de que fala o art. 6º, VIII, respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder de desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

A inversão do ônus da prova pode ocorrer em qualquer ação ajuizada com fundamento no Código, inclusive nas de indenização por fato do serviço dos profissionais liberais, cuja responsabilidade é subjetiva e aferível mediante culpa (art. 14, § 4º).

Em que momento e como deverá proceder o magistrado, se for caso de, em tese, inversão do ônus de prova?

O Juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção dessa prova já terá sido ultrapassado. Portanto, caberá ao fornecedor agir no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda.

As regras sobre a distribuição do ônus da prova são regras de juízo, de sorte que caberá ao juiz, quando do julgamento da causa, agir de acordo com o procedimento autorizador do art. 6º, VIII[19]. Elas orientam o magistrado quando há um non liquet em matéria de fato. Caso haja nos autos prova dos fatos constitutivos do direito do autor, normalmente o juiz deverá julgar a demanda a favor deste. Quando esses fatos não estiverem provados, cumprirá ao juiz verificar se o consumidor é hipossuficiente ou[20] se suas alegações fáticas são verossímeis. Em caso afirmativo, deverá verificar se o fornecedor fez a prova que elide os fatos constitutivos do direito do consumidor. Na ausência dessa prova (non liquet), julgará a favor do consumidor.

Nada impede, entretanto, que o magistrado o faça já na oportunidade da preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), alvitrando a possibilidade de haver inversão do ônus da prova, de sorte a alertar o fornecedor que deve desincumbir-se do referido ônus sob pena de ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa.

23. Coisa julgada

O sistema tradicional da coisa julgada foi substancialmente alterado pelo CDC, em razão da necessidade de tutelar-se de outra forma os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Isto porque os institutos ortodoxos do direito processual não mais atendem à realidade atual, de sorte que se deve abandonar a tratativa processual fulcrada no individualismo do início do século.

Estabeleceu-se o sistema da coisa julgada secundum eventum litis.

Nas ações coletivas com pedido de natureza difusa ou coletiva, a coisa julgada será erga omnes, ou ultra partes (mas limitada ao grupo ou categoria). No caso de improcedência por insuficiência de provas, não haverá autoridade da coisa julgada, a exemplo do que ocorre no sistema da ação popular constitucional. Isto quer dizer que o próprio autor ou qualquer outro co-legitimado poderá repropor a ação, valendo-se de nova prova.

Nas ações coletivas para a defesa de direitos e interesses individuais homogêneos, a coisa julgada terá efeitos erga omnes, em benefício do consumidor (in utilibus), somente se houver procedência do pedido (secundum eventum litis). Na eventualidade de o pedido ser julgado improcedente, seja por ser infundada a pretensão ou mesmo por insuficiência de provas, essa circunstância não inibe a ação individual do consumidor com o mesmo objeto. Mesmo à luz dos institutos da litispendência e coisa julgada do CPC, não teria havido, aqui, identidade de ações, pois as partes da ação coletiva (co-legitimados do art. 82) e da ação individual (consumidor individual) seriam distintas.

Em qualquer hipótese, os efeitos da coisa julgada erga omnes e ultra partes relativos as ações coletivas para a defesa de direitos e interesses difusos e coletivos, não prejudicarão os direitos individuais dos consumidores integrantes do grupo, categoria ou classe (art. 103, § 1º).

Esse sistema nada tem a ver com o regime da responsabilidade civil estatuído pelo Código (responsabilidade objetiva), pois haverá o dever de indenizar se provada a existência do dano e a relação de causalidade, não sendo, pois, automática a condenação sistemática do fornecedor.

As ações coletivas não induzem litispendência, de sorte que o consumidor individual pode propor ação de indenização, v.g., mesmo na pendência de ação coletiva para a defesa de seus direitos individuais (art. 104). Convém anotar que a remissão que o art. 104 faz ao parágrafo único do art. 81 é sempre aos incisos I e II, e não II e III como constou do texto publicado no DOU.

PROF. NELSON NERY JÚNIOR**


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NOTAS

[1]. Nelson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1991, pp. 616 e ss.

[2]. Nelson Nery Júnior, Recursos no Processo Civil: princípios fundamentais e teoria geral dos recursos, Ed. RT, São Paulo, 1990, n.º 310, p. 199.

[3]. A remissão constante do art. 82 é ao art. 81, parágrafo único, e não ao art. 100, parágrafo único, como incorretamente constou do texto publicado no DOU.

[4]. Nelson Nery Júnior, Código, cit., p. 623.

[5]. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, Saraiva, São Paulo, 1984, n.º 12, p. 75; idem, ibidem, in "Teses e Relatórios do XI Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público de São Paulo", realizado em São Lourenço-MG, em dezembro de 1983, Saraiva, São Paulo, 1984, n.º 12, p. 100, sendo que estes autores propuseram redação de artigo de lei sobre o inquérito civil como sendo art. 5º e §§ do Anteprojeto que consta como apêndice da tese aqui referida, p. 107. Esse texto é praticamente o do art. 8º da LACP vigente.

[6]. A expressão é de Édis Milaré, A ação civil pública na nova ordem constitucional, Saraiva, São Paulo, 1990, p. 18.

[7]. No sentido de que no inquérito policial não incide o contraditório, Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 1º vol., 11ª ed., Saraiva, São Paulo, 1989, p. 51; Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, Atlas, São Paulo, 1991, pp. 44/45. No mesmo sentido, entendendo não haver contraditório no inquérito civil, Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, 3ª ed., Ed. RT, São Paulo, 1991, n.º 26, p. 177.

[8]. Nelson Nery Júnior, "Perfil dos princípios do processo civil na Constituição Federal", Tese de Livre Docência, PUC-SP, São Paulo, 1991. pp. 197/198.

[9]. Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Nelson Nery Júnior, Código, cit., pp. 515, 545 e 643, respectivamente.

[10]. Nelson Nery Júnior, "MP: interesses coletivos e a nova ordem constitucional", in O Estado de S. Paulo, de 23.4.1989, p. 50.

[11]. A doutrina alemã vem distinguindo os casos de substituição processual determinados pela lei das hipóteses de ações de classe. Na substituição processual o substituto busca defender direito alheio de titular determinado, enquanto que nas ações coletivas o objetivo dessa legitimação extraordinária é outro, razão pela qual essas ações têm de ter estrutura diversa do regime da substituição processual. Nessa linha de raciocínio, falando de legitimidade processual autônoma (selbständige Prozebführungsbefugnis), Reinhard Urbanczyk, Zur Verbandsklage im Zivilprozeb, Carl Heymanns Verlag, Köln-Berlin-Bonn-München, 1981, p. 42; Walther Hadding, Die Klagebefugnis der Mitbewerber und der Verbände nach § 13 Abs. 1 UWG im System des Zivilprozebrechts, in JZ (Juristen Zeitung), 1970, p. 305; Walter Herbst, Die Bedeutung des Rechtsschutzanspruchs für die moderne Zivilprozebrechtslehre, Dissertação. Bonn, 1973, pp. 438 e ss.

[12]. Entendendo que a legitimação para a tutela dos direitos difusos e coletivos é caso de substituição processual, Walter J. Habscheid, Zur Problematik der Verbandsklage, in Deutschen Recht, in "festschrift für Georgios T. Rammos", Athen, 1979, p. 284; Karl august Bettermann, Zur Verbandsklage, in ZZP (Zeitschrift für Zivilprozeb - Revista de Direito Processual Civil), vol. 85 (1972), p. 133. O fenômeno da substituição processual (Prozebstandschaft), cujo termo Chiovenda traduziu, foi identificado por Josef Kohler, em trabalho de direito material sobre o usufruto ("Der Dispositionsniebbrauch", in "Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts", vol. 24 (1886), Jena, pp. 187-328, especialmente p. 319, onde expressamente nomina o instituto de Procebstandschaft (substituição processual), denominação até hoje utilizada pela doutrina. Sobre a diferença entre legitimação extraordinária (gênero) e substituição processual (espécie), ver Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, vol. I, Ed. RT, São Paulo, 1990, pp. 350 e ss. e 515 e ss.

[13]. Nelson Nery Júnior, Código, cit., pp. 632/633.

[14]. Kazuo Watanabe e Nelson Nery Júnior, Código, cit., pp. 519 e 664 e ss.

[15]. Sydney Sanches, Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro, Ed. RT, São Paulo, 1984, pp. 228 e ss.

[16]. Nelson Nery Júnior, Código, cit., pp. 270 e ss.

[17]. Nelson Nery Júnior, Código, cit., Introdução ao Capítulo VI ("Da proteção contratual"), pp. 270 e ss.

[18]. Nelson Nery Júnior, Recursos no processo civil, cit., n.º 2.4.1.6, p. 118. Modificamos, no particular, nossa opinião anterior (Ferraz - Milaré - Nery), A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, cit., n.º 92, pp. 42/43).

[19]. Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1991, p. 498.

[20]. As hipóteses são alternativas, como indica claramente a norma do art. 6º, VIII, do CDC. Assim, basta que exista uma das duas situações - a) hipossuficiência do consumidor; b) verossimilhança das alegações do consumidor - para que o juiz possa inverter o ônus da prova a favor do mesmo consumidor. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, Código, cit., p. 498.

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* Artigo originariamente publicado na revista Direito do Consumidor 01/200.

**PROF. NELSON NERY JÚNIOR
Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito pela PUC-SP; Professor de Direito Civil e Processual Civil da PUC-SP; Procurador de Justiça em São Paulo.