AÇÃO POPULAR

Entre os direitos coletivos previstos no art. 5o da Constituição da República inseriu-se o da ação popular: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular atto lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (inciso LXXIII).

No preceito constitucional já se nota uma distinção: a legitimação para agir é do cidadão, assim se entendendo aquele que está apto a exercer o direito de voto, como salienta o art. 1o, § 3o, da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. Este ponto já pode suscitar um problema: considerando que o direito de voto é conferido, ainda que facultativamente, ao maior de 16 (dezesseis) anos, necessita este, para outorgar procuração a advogado – que tem capacidade postulatória – da assistência do pai ou do curador (Cód. Civil, art. 84)? Está legitimada uma pessoa jurídica para propor a ação popular?

Para a segunda questão, a resposta é negativa. A pessoa jurídica não tem legitimidade para a ação popular exatamente porque ela é exclusiva do cidadão, orientação que o Supremo Tribunal Federal adotou na Súmula 365. Já para a primeira questão, apesar da existência de orientação jurisprudencial entendendo que a exigência de assistência para o relativamente incapaz, na ação popular, não implica em restrição ao direito constitucional e nem contraria a Lei n. 4.717/65 [1], perfeitamente sustentável que a restrição existe, pois apesar de legitimado para a ação popular, o menor relativamente incapaz pode ficar impedido de outorgar procuração a advogado para exercer aquele direito. A lei ordinária estaria, portanto, restringindo, de alguma forma, o direito constitucionalmente assegurado.


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"Aquele que perder a demanda responde pelo seu custo e pelos honorários da parte contrária"
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A norma constitucional, ainda, afasta, na ação popular, o princípio da sucumbência. Este princípio proclama que aquele que perder a demanda responde pelo seu custo e pelos honorários da parte contrária, sob o fundamento de que o autor que obtém sucesso não poderia arcar com os custos de ser obrigado a buscar a proteção de seu direito junto ao Poder Judiciário. Na ação popular, para evitar que o cidadão seja desestimulado a exercer aquele direito, que vai beneficiar uma coletividade de pessoas, não responde pelos ônus da sucumbência, ainda que a ação venha a ser julgada improcedente. O pagamento das custas iniciais e do preparo é relegada para o final do processo (Lei 4.717/65, art. 10), e se a sentença de improcedência reconhecer que a lide foi manifestamente temerária, imporá ao autor o décuplo das custas (Lei 4.717/65, art. 13). A condenação em honorários somente ocorrerá em favor do autor, se a ação for acolhida (Lei 4.717/65, art. 12).

A finalidade da ação é obter uma sentença declarando a nulidade do ato lesivo ao patrimônio público. Afasta-se do âmbito dessa ação a lei, salvo se já produziu efeitos concretos, e a decisão judicial, para a qual há remédio próprio. Também a condenação em perdas e danos. Presta-se, pelo teor do art. 1o da Lei n. 4.717/65, a defender interesses difusos, isto é, aqueles interesses em que não é possível identificar-se os respectivos titulares, mas que pertencem a um grupo de pessoas.

A petição inicial, que deve atender os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, deve vir instruída obrigatoriamente com o título eleitoral do autor ou documento equivalente (Lei 4.717/65, art. 3o), e, se para a prova do ato ou para demonstrar a sua lesividade, o autor deve instruí-la com certidões. Para requere-las, basta indicar a quem está incumbido de expedi-las, que sua finalidade é para instruir ação popular. Caso haja dificuldades em sua obtenção, poderá o autor pedir que o juiz as requisite.

É possível, na ação popular, a liminar sustando os efeitos do ato impugnado (Lei 4.717/65, art. 5o, § 4o). Trata-se de providência cautelar inserida no próprio procedimento da ação popular e que se sujeita, portanto, à exigência do fumus boni iuris e do periculum in mora.

A legitimidade passiva é da pessoa jurídica que utiliza, parcial ou integralmente patrimônio público [2], os funcionários ou administradores envolvidos no ato, por ação ou omissão, e os beneficiários diretos do mesmo (Lei 4.717/65, art. 6o). Aqui surge outra curiosidade: o pólo passivo da relação processual pode ser ampliado durante o processo, desde que essa pessoa venha a ser identificada como responsável ou beneficiária do ato, promovendo-se sua citação e assegurando-se prazo para defesa e produção de provas, salvo de for beneficiária e a citação tiver sido feita por editais (Lei 4.717/65, art. 7o, III). No pólo ativo da relação processual, qualquer cidadão poderá habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor (Lei 4.717/65, art. 6o, § 5o).

A competência é estabelecida pela origem do ato. Se de pessoa jurídica ou entidade federal, a competência é da Justiça Federal de primeira instância (Const., art. 109, I), ainda que seja ato do Presidente da República, com recurso para o Tribunal Regional Federal (Const., art. 108, II). Nos demais casos, a competência é da Justiça Estadual de primeira instância, com recurso para o Tribunal de Justiça – Seção de Direito Público. E, uma vez ajuizada a ação, fica prevento o juízo para todas as demais com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (Lei 4.717/65, art. 5o, § 3o).

É obrigatória a presença do Ministério Público, que poderá apressar a produção de provas, não podendo, nunca, assumir a defesa do ato cuja nulidade se pretende ver declarada (Lei 4.717/65, art. 60, § 4o). Para tanto, já na petição inicial dever-se-á pedir a sua intimação.

Para a citação dos beneficiários do ato, conhecidos ou não, pode o autor optar pela sua realização através de editais. Essa possibilidade é prevista tendo em vista que alguns atos beneficiam muitas pessoas e alguns beneficiários sequer são conhecidos. Já os funcionários e autoridades, bem como os entes públicos ou as entidades devem ser citadas na forma prevista no Código de Processo Civil. Tendo ocorrido citação edital dos beneficiários, necessária a nomeação de curador especial se algum deles, conhecido, não apresentar defesa ou não comparecer em juízo.

O prazo para contestar, que é comum a todos, é de 20 (vinte) dias e tem início na data da juntada do último mandado de citação aos autos, ou na data em que termina o prazo previsto no edital. Esse prazo para contestar pode ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias, se o interessado requerer e o juiz entender que a produção de provas é particularmente difícil. Mera aplicação do princípio da utilidade dos prazos.

Outra particularidade interessante, nesta ação, é que no caso de desistência pelo autor, ou abandono, são publicados editais para qualquer outro cidadão assumir o pólo ativo, e se isto não ocorrer dentro de 90 dias, assumirá o Ministério Público (Lei 4.717/65, art. 9o). Evita-se, com isto, eventual conluio entre o primitivo autor e os réus.

A sentença extinguindo o processo sem julgamento do mérito, ou julgando improcedente a ação, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal (Lei 4.717/65, art. 19). Há, portanto, duplo grau obrigatório. E, ainda que confirmada, a sentença de improcedência em virtude de insuficiência de provas não faz coisa julgada material, podendo, qualquer outro cidadão, com outras provas, promover a mesma ação (Lei 4.717/65, art. 18). É a chamada “coisa julgada secundum eventum litis”.

Para recorrer da sentença, além do Ministério Público, tem legitimidade qualquer cidadão. Não precisa, portanto, demonstrar o seu interesse, bastando comprovar estar nos seus direitos políticos.



AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Além da ação popular, o nosso ordenamento jurídico regula a ação civil pública que tem por finalidade a responsabilização por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (Lei 7.347/85, art. 1o). Uma Medida Provisória ampliou o âmbito dessa ação, acrescentando a infração da ordem econômica e da economia popular, e também, da ordem urbanística [3].

A competência para conhecer dessas ações é do local onde ocorrer o dano. Recentemente, tendo em vista as ações promovidas contra as privatizações, ficou estabelecido, por medida provisória – de discutível constitucionalidade tendo em vista a natureza da norma – a prevenção do juízo que primeiro conhecer de uma ação, para todas as demais com o mesmo objeto e a mesma causa de pedir [4].

A legitimidade ativa é do Ministério Público, da União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista, e também de associações, desde que estejam constituídas pelo menos há um ano e incluam, entre as suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A pré-constituição da associação é requisito dispensável pelo juiz, se entender que é manifesto o interesse social, decorrente da dimensão ou característica do dano ou da relevância do bem jurídico protegido.

Aqui surge um primeiro problema. A Constituição da República atribuiu ao Ministério Público a defesa do ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, é discutível sua legitimação para a defesa de interesses coletivos. Obviamente, interesses individuais de determinado grupo não podem ser defendidos pelo Ministério Público.

Também na ação civil pública, a desistência infundada ou o abandono possibilita que outro legitimado assuma o pólo ativo (Lei 7.347/85, art. 5o, § 3o).


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"Na ação civil pública, a desistência infundada ou o abandono possibilita que outro legitimado assuma o pólo ativo"
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Nesta ação também é admissível a medida liminar (Lei 7.347/85, art. 12), que pode ser suspensa pelo Presidente do Tribunal competente para o exame do recurso, se ela puder ocasionar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. Da decisão do Presidente do tribunal cabe agravo para uma das turmas julgadoras competentes para o recurso, que, naturalmente, ficará preventa para todos os demais recursos.

Na ação civil pública, ao contrário do que ocorre com as demais ações, o juiz, ao receber o recurso interposto contra a sentença, não apenas declara seu efeito: o efeito é sempre devolutivo, mas o juiz poderá imprimir efeito suspensivo se entender que a execução das sentença poderá causar dano irreparável (Lei 7.347/85, art. 14). Disto resulta que, na apelação, além dos fundamentos de fato e de direito e do pedido de nova decisão, o apelante, se pretender obter o efeito suspensivo, deverá demonstrar o risco de dano irreparável provocado com o imediato efeito da sentença.

Também na ação civil pública adotou-se a “coisa julgada secundum eventum litis, nos mesmos moldes da ação popular (Lei 7.347/85, art. 16). Da mesma forma, dispensou-se o adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, e a condenação da associação autora em honorários advocatícios, custas e despesas somente ocorrerá em caso de comprovada má-fé (Lei 7.347/85, art. 18).

Dois dispositivos merecem comentário destacado. O art. 17 da Lei n. 7.347/85 foi alterado pela Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, ficando assim redigido: Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a danos. Tal redação é absolutamente ininteligível. Theotônio Negrão imagina como seria a redação – Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos [5]. Mas, enquanto não for retificada a publicação, não se pode adotar a intenção do legislador ao modificar esse artigo, lembrando que, uma vez promulgada e publicada, a lei tem sua própria inteligência. Depois, o art. 18, com a redação alterada pelo Código de Defesa do consumidor já prevê as conseqüências da comprovada má-fé.

O outro dispositivo é o art. 21, que alude à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, mandando aplicar subsidiariamente o Código de Defesa do Consumidor. A defesa do interesse individual, pela ação civil pública, somente é admissível quando envolva relação de consumo.



AÇÕES COLETIVAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Quando envolvida relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor estabelece algumas características às ações coletivas e individuais.

A Lei n. 8.078/90 estabelece a legitimação para as ações e a dispensa do requisito de pré-constituição para as associações, conforme visto na ação civil pública.

Há vedação expressa à denunciação da lide nessas ações, evitando-se, portanto, que se postergue a prestação jurisdicional com ela. A denunciação da lide apenas é admitida nas ações de responsabilidade do fornecedor, limitada, todavia, à seguradora.

Com relação à competência nas ações coletivas de defesa de interesses individuais homogêneos, embora a regra geral seja a do foro onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, se este for de âmbito regional ou nacional, o foro competente é o da Capital do Estado ou do Distrito Federal. Já a execução, a competência é do juízo que prolatou a sentença condenatória, quando coletiva a execução, ou, quando individual, do juízo que a liquidou ou que a condenou.

Já no caso de ação de responsabilidade do fornecedor, a competência é do domicílio do autor.

A intervenção de terceiros, como litisconsortes, é provocada mediante publicação de editais. Por outro lado, além da “coisa julgada secundum eventum litis”, a lei admite a res iudicata ultra partes, salvo o caso de improcedência por insuficiência de provas.



[1] Boletim AASP 1.597/180.

[2] A relação consta do art. 1o da Lei n. 4.717/65.

[3] MP 2.180-35, de 24.8.2001.

[4] MP 2.180-35, de 24.8.2001.

[5] “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, Saraiva, 34ª ed., p. 537, nota 1 ao art. 115 do CDC.